李国强认为，分置后的经营权是土地承包经营权的派生权利，而承包权在现行法制的意义上仍是土地承包经营权，只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生新的权利内容，并非单纯承包土地这样一种权利资格。

行政契约与私法契约在缔约自由、内容形成自由、生效要件、责任要件以及争讼途径上有着重大差异，这些都可以视为划分两者区别的要点范围。③行政机关单方变更权受到限制。

一般给付诉讼属于当事人诉讼，并非以直接攻击公权力行为为目的，它是对等行政机关与相对的人民之间彼此相互涉及到公法上权利义务关系的诉讼，既可以由相对人对行政机关提起公法给付，也可以由行政机关对相对人请求公法给付。[34]白鹏飞，见前注[6]，第71页。某些公法人缔结的契约，被立法者法定为私法契约，如部队的伙食外包。支持者担心认定BOT投资契约为私法契约，其私法自由原则将导致公共建设脱离政府管控，侵害全民利益。不对等契约也叫隶属契约，对等契约也叫同位契约。

[81]②指向履行不能或不可抗力的情势变更原则，是缔约当事人共有的权利。此时，当事人双方地位不平等所签订的契约，至多是不平等契约，但仍属契约，不会因不平等而变成单方行为。[66]黄異，见前注[37]，第131页。

有关公物之设定、变更、废止或其一般使用者，亦同。参见陈淳文：公法契约与私法契约之划分——法国法制概述，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版公司2002年初版，第135-144页。《联邦德国行政程序法》第35条界定行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其它官方措施。[98] 我国台湾地区政府采购究属公权力行政还是私经济行为？最初立法模糊，采取了调和意见，以政府采购契约关系成立与否为界，无契约关系时，为公法事件，契约成立后则为私法事件。

[84]除此之外，违反行政契约的行为，不能以民事诉讼手段请求救济，学说上主张采取诉愿或行政诉讼方式或向有监督权的官署请求予以监督。我国台湾地区在1998年制定政府采购法时受到德国国库理论(私经济理论)和美国的公共契约制度的影响。

[69]除德国通过法律规范直接创设契约属性和类型之外，法国立法者也通过两种方式预先决定了契约的属性，一种是将某种契约直接定性为行政契约或私法契约，一种是规定某种契约所引起的争议由何种法院予以管辖，它们均属法定行政契约。但是，法定契约仍有个案适用的歧义困扰。和解契约成立的前提条件是：①客观上存在事实或法律状态不明确。[52]一国之内的公法契约包括宪法契约、教约、行政契约、行政协定。

[87]简言之，一般给付诉讼的原告并非限于作为相对人的人民，公法人或行政机关与人民地位相同，得为原告，诉请人民或其他行政主体、机关履行公法上的金钱给付义务，但是实务上仍以行政机关为被告居多。[44]行政契约与私法契约身份的识别苦恼，是由公私法二元框架迷思造成的。[20]行政契约被作为一种有用的合作行政的法政策手段，象征着国家与人民地位关系的重大位移，它的出现表示出人民确实能够成为国家的伙伴。或者参见我国台湾地区司法院大法官释字第533号之大法官吴庚《协同意见书》(2001年11月16日)。

[18]参见许宗力：论行政任务的民营化，《当代公法新论(中)》，元照出版公司2002年版，第587、600-601页。[39]但是，它们是否属于行政契约，可否适用《行政诉讼法》上的行政协议条款，均存争议。

[24]参见陈淳文：论公法上之单方行政行为与行政契约，《当代公法新论(中)》，元照出版公司2002年版，第92、94页。投资契约之订定，应以维护公共利益及公平合理为原则。

[5]这是行政契约存在的根本前提。[71]我国台湾地区行政程序法第136条规定经依职权调查仍不能确定者，始能缔结和解契约。每一个国家或地区的行政契约与民事契约，在本区域都形成了一个自身自洽的体系性思考和分类建构。[39]参见叶必丰：区域合作协议的法律效力，《法学家》2014年第6期，第1-2页。[84]范扬，见前注[7]，第274页。以及林明锵，见前注[21]，第236、269-278页。

在我国台湾地区，同向意思表示的行政协定属于行政诉讼法上的公法契约之一种，也有履行请求的基础，得提起给付诉讼。[35] 行政协定，最初称公法协定，又谓行政合同，是行政主体相互间的共同目的的合意，[36]如乡镇联合之订立。

[80]陈新民，见前注[28]，第185-186页。我国台湾地区经验表明，应该建立起与自身公法及私法体系相一致的行政契约理论和制度体系。

②公用负担契约，是人民基于自愿对公共事业的经济负担的承诺，如附负担赠与行政契约(公共捐助契约)、地上权之设定契约、公法上公物承揽契约等。李建良认为寻求一个前后一致、明确可行的行政契约判断标准颇为困难，他辩驳了公法契约与私法契约的各种区别标准——契约主体说、契约标的说(包括规范事实理论、特别法理论、契约目的理论、[45]行政任务理论、规范拟制理论、整体性质及重心理论)[46]之后，试图寻找一份较不具争议案型之判别清单。

[16]参见吴庚：行政契约之基本问题，《台大法学论丛》1989年第2期，第132页。[43] 2.一元化标准的尝试 在我国台湾地区，公私法契约区分标准不仅在理论上分然杂陈，实务上行政机关与法院的论据理由，亦存有不少差异。(四)行政契约可否作为行政强制执行的执行名义或根据？ 在我国台湾地区，作为缔约方的人民不予履行行政契约的，行政机关不得以行政契约作为行政执行的名义或根据，即不可能启动类似于我国大陆地区的非诉行政案件执行程序。凡契约，必须包括两个要素：①意思表示的合致。

③执行法规规定原本应做成行政处分，而以协议代替。[26]翁岳生，见前注[22]，第717页。

凡缺乏合意基础的行政行为，可能是一种行政处分或公法之债，如我国台湾地区的土地征收协议、劳工契约、行政奖励等不被认为是真正的行政契约。其四，虽努力整理行政契约实务，但行政契约类型化和有名化进程尚未完成，仍然面临着如何处理行政契约的事实样态与学术的精细梳理、立法的细致规范的关系难题。

【中文关键词】 行政契约。依后者，行政协定不属于契约，因其所发生的法律效果来自于共同合意。

[28] 合意的标准为何？构成行政契约的要素之一是意思表示的合意，但是对于多大程度的合意才算合意，理解不同。③基于协议的土地收用。综合来看，我国台湾地区行政契约的要素标准，以德国知识为蓝本，实质也是一个多元的综合标准。[65]林纪东，见前注[12], 149页。

公法是强行法，私法是任意法，行政契约多带有服从契约的特点。⑤契约当事人的公法上权利或义务，经由契约予以形成或改变的，如建筑特许契约中的建筑权利是由行政机关核发的。

③契约的缔结须能有效实现行政目的。④基于协议之公法上损失补偿。

[90]行政处分、行政契约、行政立法、行政规则、行政指导、行政计划、公营造物的利用、行政陈情是并列的。[51]参见于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用，《行政法学研究》2017年第2期，第45页。

(责任编辑：刘虹翎)